¿El aborto es o no un derecho fundamental en Colombia? Los alcances del reciente fallo de la Corte

Lo que sucedió con la sentencia de la Corte Constitucional referente al aborto tiene que ver con la histórica tensión que ha existido entre la autonomía legislativa de las comunidades indígenas y la justicia colombiana. La Declaración de los Derechos de los Pueblos Indígenas dice en su artículo cuatro que ellos tienen autonomía y autogobierno, con poderes legislativos, ejecutivos y judiciales.

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El caso que hoy tiene toda la atención deja de por medio varios derechos: el de una mujer y su libertad reproductiva, el de un pueblo y su autonomía legislativa y el derecho a la vida del no nacido.

¿Abortar es un derecho fundamental? 

Todo inició por una sentencia de la Corte que responde a una tutela presentada contra la AIC EPSI, el Cabildo Indígena de Polindara, y la IPSI Totoguampa. Una mujer de 23 años que es comunera del resguardo ubicado en Cauca discute que vulneraron su "derecho a la Interrupción Voluntaria del Embarazo". Para poder acceder a esta práctica, ella debía solicitar permiso de la autoridad indígena, porque así lo establece su ley, sin embargo, la respuesta que recibió fue: “no presenta ninguna dificultad (mal formación, abuso sexual o afectación a la vida de la madre) durante su desarrollo gestante, [además] el realizar el procedimiento IVE afecta la integridad de la vida, ya que esta es fundamental en nuestros usos y costumbres del pueblo Polindara”.

En conclusión, le negaron la posibilidad de abortar.

La mujer aseguraba que el embarazo no deseado afectaba su salud mental. Como le negaron el acceso, puso una tutela apelando a la Sentencia C-055 de 2022 en la que se despenalizó el aborto hasta la semana 24 de gestación. También se refirió a otras determinaciones en las que se indica que ninguna entidad médica puede abstenerse de practicar un aborto. La respuesta de la parte señalada fue clara: su comunidad no acepta esta práctica en territorios indígenas “por lo tanto, cada zona debe emitir una resolución con una política clara que impida los procedimientos en mujeres que pertenezcan a esas comunidades”.

Hasta este momento hay varias cosas en juego. ¿Qué prima más, la decisión de la Corte en 2022 que despenaliza el aborto hasta la semana 24 de gestación, o las políticas indígenas que lo prohíben en sus territorios?

Todo se complicó aún más cuando la Corte intervino. En primera instancia le dieron la razón al resguardo, pero en segunda ordenaron a la AIC EPSI que contactara a la accionante, para informarle que podía "ejercer libremente su derecho a la Interrupción Voluntaria del Embarazo".

Sin embargo, la accionante finalmente no abortó. ¿La razón? Mientras se discutía si podía acceder o no a la interrupción pasaron seis meses. Ese era el tiempo de gestación que ella tenía cuando por fin pudo acceder al procedimiento. Asegura que la presión de su familia y la comunidad la llevaron a convertirse en madre sin querer serlo.

La Corte Constitucional revisó el caso 

La Corte seleccionó el caso para revisión. La sala que lo analizó observó una tensión entre la posible vulneración de los derechos a la salud y reproductivos de la accionante y su relación con el derecho a la autodeterminación de las comunidades indígenas. En el análisis, se realizó una afirmación que generó revuelo:

“Reitera la Sala que en la Sentencia C-055 de 2022 la Corte Constitucional no reconoció un “derecho fundamental a la ‘Interrupción Voluntaria del Embarazo’ [que] pued[a] ejercerse de forma libre hasta la semana 24 de gestación”, como lo consideró este juez en el trámite de tutela”.

La conclusión de la sala es que ni en primera ni en segunda instancia se interpretó bien la ley y que además hay un vacío legislativo que implica que si no está regulado se pondere y analice cada caso. Se trata de un tercer escenario planteado en la sentencia de 2022, en el que se estima que si "las razones, la oportunidad y las condiciones para la práctica de la IVE no se encuentran aún definidas por el legislador, las instituciones y médicos ante quienes se solicite la autorización de la IVE antes de la semana 24 de gestación y por causas diferentes a las 3 permitidas, deben valorar y ponderar las razones aducidas, el estado de avance del embarazo y las implicaciones para la salud de la gestante".

Esta situación particular generó un cuestionamiento: ¿no había dicho la Corte que la interrupción del embarazo era un derecho fundamental? ¿Esta decisión tumba la anterior sentencia que despenalizó el aborto?

Las respuestas son varias. De acuerdo con el colectivo Causa Justa por el Aborto, es completamente falso que la determinación cambie el panorama para la interrupción del embarazo en Colombia, pues se mantiene la despenalización hasta la semana 24 como parte de las libertades reproductivas. Desde el movimiento explican que la salud es un derecho considerado fundamental en Colombia, y dentro de este se incluyen los derechos sexuales y reproductivos que protegen la IVE, por lo que existiría una obligación de brindar este servicio por parte de las instituciones. Si se entiende de esta forma, sí sería concebido como "fundamental", sin embargo, los vacíos legales en torno a este tema son tantos, que no puede haber una respuesta absoluta. 

"Es totalmente acertado que la Corte haya dicho que el aborto no es un derecho fundamental": Juana Acosta

Para Juana Acosta, directora de la Clínica Jurídica de Interés Público y DDHH de la Universidad de La Sabana, lo que hizo la sentencia que responde a la tutela fue aclarar la anterior decisión del alto tribunal. "Es totalmente acertado que la Corte haya dicho que el aborto no es un derecho fundamental (cuestión que no contradice, sino que aclara la sentencia C-055, entre otras, con ponencia del mismo Magistrado), y que le haya recordado al Congreso que tiene un margen muy amplio para legislar cómo debe ser regulado este tema hasta la semana 24".

Para responder a las preguntas, según Acosta, el alto tribunal no dijo que el aborto fuera un derecho fundamental, sino que lo despenalizó y le pidió al Congreso trabajar en un marco normativo que responda a todos los posibles escenarios. 

"En la sentencia C-055 de 2022 que despenalizó el aborto hasta la semana 24 de gestación NO reconoció la existencia de un derecho fundamental al aborto o a la IVE. Lo que hizo fue despenalizar la conducta, que es una cuestión muy distinta, es decir, se eliminó el delito de aborto hasta un número de semanas, pero por supuesto eso no significa que entonces ahora exista un derecho fundamental o acceso libre y gratuito al aborto hasta la semana 24", explica. 

"Es al Congreso a quien corresponde regular el manejo del aborto hasta la semana 24 y que mientras el legislador no regule, las EPS deben hacer (caso a caso) un adecuado balance, protegiendo los derechos de las mujeres y de los seres humanos por nacer", agrega Acosta. 

Una opinión contraria a la de voceros de Causa Justa: "La sentencia T-158/23 desconoce la Resolución 051 de 2023 del Ministerio de Salud en cumplimiento a la orden de la Corte, en la que deja claras las reglas y estándares para la prestación del servicio de manera oportuna y con calidad dentro del sistema y servicios de salud". En este documento la cartera dice que se debe reconocer y garantizar el acceso a las atenciones que sean necesarias para un aborto, sin que se interpongan barreras o demoras. Esto fue precisamente lo que no ocurrió con la mujer de 23 años de la comunidad indígena. 

Fallo no tumba anterior decisión de la Corte sobre el aborto

Lo único claro es que el reciente fallo no tumba ninguna decisión previa de la Corte ni mucho menos cambia las condiciones para las mujeres que desean acceder al IVE. Lo que deja en evidencia toda esta discusión es que falta mucho por legislar y aclarar frente al tema. "Esta sentencia es de tutela, simplemente falla en relación con el caso en concreto, no va a cambiar lo que se decidió en 2022, pero si deja claro que para situación hay un estudio del aborto, aquí como la comunidad indígena lo negó, entonces la Corte pide que haya un protocolo para decidir por qué razones se niega la práctica", explicó a NorticiasRCN.com la abogada Luisa García, directora de la especialización en Derecho Constitucional de la Universidad del Rosario.