La justicia restaurativa, ¿creada o por crear?

El ministro de Justicia Néstor Osuna anunció en días pasados su compromiso para adelantar la anhelada y urgida reforma a la justicia, indicando como uno de los puntos de referencia la creación de una Justicia Restaurativa, que serviría, entre otras cosas, como mecanismo para descongestionar las cárceles. En una bien intencionada intervención en el Congreso, que tuvo como eje central un cándido ejemplo, puso a expertos y legos a opinar acerca de la posibilidad de que el autor de un hurto de celular lo devolviese y en señal de arrepentimiento, como reparación asumiera el pago de unos meses de la cuota del servicio.

Es claro que mas allá del ejemplo, pero por cuenta del mismo, los cuestionamientos no se hicieron esperar. Para la sociedad en general, un cara a cara de la víctima con su victimario no es el escenario más adecuado y, para los conocedores, resultó desconcertante, porque la figura de la justicia restaurativa ya existe y está prevista actualmente en el ordenamiento penal.

En las normas de procedimiento penal ha sido de vieja data prever para algunas conductas la posibilidad del desistimiento por parte de la víctima y, en la ley 906 de 2004, que corresponde al sistema acusatorio, se regula la justicia restaurativa de manera expresa y establece la conciliación y la mediación como mecanismos para hacerla efectiva, ordenando que en los delitos querellables esta sea un paso obligatorio previo a iniciar formalmente un proceso penal, es decir, a que se ejerza la acción penal. 

Esta disposición tiene fundamento en una razón que obedece a la orientación moderna del derecho penal en donde la víctima ha cobrado especial relevancia de protección y, en aquellas conductas en donde la afectación no excede de la esfera personal o privada de la víctima, el Estado no tiene la obligación oficiosa de iniciar la acción penal; por esa razón, ha previsto la norma que la reparación por vía de la justicia restaurativa en conciliación o mediación, permita válidamente que la fiscalía no propicie el inicio de un proceso penal.

Por otra parte, es válido que se tenga en cuenta que, en el actual sistema procesal penal, para aquellos delitos en donde la ley no ha previsto el desistimiento o la aplicación de la justicia restaurativa, se puede acudir al denominado principio de oportunidad, el cual establece causales que le permiten a la Fiscalía disponer del ejercicio de la acción penal a cambio de colaboración, previo el resarcimiento de perjuicios y la reparación de las víctimas. Con esto, es que se puede afirmar que el sistema procesal penal en Colombia cuenta con las herramientas jurídicas suficientes para que el castigo sea la última opción sin que se desamparé el deber de control social o se genere impunidad.

Conforme a lo anterior, la propuesta del ministro de Justicia sobre la justicia restaurativa no consiste en la creación o implementación de una figura novedosa que le permita al Estado desistir del ejercicio de la acción penal cuando la víctima sea reparada, al parecer, lo que quiso expresar es que su intención es que se amplíe el espectro de los delitos en donde sería procedente para que por esta vía se privilegie la reparación de la víctima sobre la punición o castigo al autor, con lo cual tendríamos menos presos y una sensación de mayor conformidad social.

En este punto, sin apartarnos del tema central, vale la pena referirse a la crisis del sistema carcelario, que presenta una sobre población vergonzosa, tanto que nos ha llevado a que se reconozca como un “estado de cosas Inconstitucional”, situación que encuentra su origen, entre otras cosas, no solo en la falta de establecimientos carcelarios dignos, sino en una política criminal equivocada que pretende medir la eficiencia de la justicia con cárcel y promueve en la sociedad la sensación de que hay que crecer el código penal para mantener el control social, en un claro ejercicio de populismo penal.     

Retomando a la implementación de la justicia restaurativa, la última interpretación, a propósito de las aclaraciones hechas por el ministro en el sentido de extenderla a otros delitos, sería una mejor opción, pero como ya se expresó en líneas anteriores, no es necesaria considerando que las herramientas procesales ya existen. De esta forma, hay que insistir en que el problema que merece mayor atención no está en la reforma a los códigos o en la ampliación del alcance de la justicia restaurativa, más bien, la prioridad se centra en la estructura para hacer efectivas las figuras o mecanismos que hoy existen y que no muestran estadísticas favorables por razones prácticas.

En consideración a lo expuesto, se puede concluir que la reforma a la justicia debe partir de la base de fortalecer su estructura y alcance para que sea eficiente, considerar el aumento de personal, asegurar el acceso a la justicia desde el rincón más apartado del país y proveer la cobertura total en las ciudades, de tal forma que  los despachos judiciales, los centros de conciliación gratuitos y el uso del mecanismo de mediación (recientemente habilitado), se descongestionen y muestren resultados eficientes, que brinden a las víctimas verdadera confianza y oportunidad de desistir del ejercicio de la acción penal al sentirse atendidas y en todo caso, resarcidas.

Como dice el dicho popular, hay mucha tela por cortar en la reforma a la justicia y se espera que el ministro Osuna, profesional de grandes calidades y de impecable trayectoria, concentre su esfuerzo en los temas vertebrales y no se pierda el rumbo en propuestas para crear lo que ya está creado, como es el caso de la justicia restaurativa.        

@NavarreteJuanF
Penalista, procesalista y docente universitario